29.11.07

Rechtliche Expertenanalyse: Der neue Glücksspiel Staatsvertrag und Online Poker

Am 01.01.2008 tritt der Glückspiel Staatsvertrag in Kraft. Die Rechtsanwälten Dr. Wulf Hambach und Marco Erler von Hambach & Hambach Rechtsanwälte in München haben exklusiv für PokerStrategy.com eine rechtliche Expertenanalyse erstellt.

Der Glückspielstaatsvertrag sorgt für viel Diskussionsstoff in der Pokerwelt und wir von PokerStrategy haben uns bemüht etwas Licht in das Thema zu bringen. Dazu haben wir bei den Rechtsanwälten von Hambach & Hambach folgende rechtliche Expertenanalyse in Auftrag gegeben.

Bei dem Text handelt es sich um eine persönliche Einschätzung der Autoren in Bezug auf die Rechtslage, die losgelöst von konkreten Einzelfällen erfolgt und damit auch keine rechtliche Verbindlichkeit und Rechtsberatung für den jeweiligen konkreten Einzelfall beinhaltet. Der jeweilige Einzelfall wäre gesondert zu prüfen.


Ein Auszug der Rechtsanwälte aus dem Artikel:
"Alles in allem wird unseres Erachtens die Unsicherheit der Legalität in Zusammenhang mit dem Spielen in (EU-lizenzierten) Online-Pokerrrooms eher den Spieler vor staatlichen Angriffen schützen als den Staat zum Vorgehen gegen Pokerspieler ermutigen."

Gleichzeitig gibt es noch ein kurzes FAQ, welches einige wichtige Fragen beantwortet:
1) Ist Online-Poker ab dem 01.01.2008 strafbar?

Das hängt davon ab, ob der am 01.01.2008 in Kraft tretende Glücksspielstaatsvertrag verfassungs- und europarechtsgemäß sein wird, was viele Rechtsexperten bezweifeln. Auch die EU-Kommission hat bereits Bedenken geäußert bezüglich der Vereinbarkeit des Glücksspielstaatsvertrags mit dem Europarecht. In diesem Zusammenhang besteht die Vermutung, dass EU-Lizenzen von Online-Pokeranbietern als behördliche Genehmigungen im Sinne des deutschen Strafrechts angesehen werden müssen mit der Folge, dass die Online-Pokeranbieter auch die Teilnahme an derartigen Online-Pokerangeboten nicht strafbar wäre.

 

2) Wie groß ist die Gefahr, dass Online-Pokerspieler angezeigt werden?
Das hängt zunächst davon ab, ob die Gerichte/Staatsanwaltschaften den Glücksspielstaatsvertrag für verfassungs- und europarechtswidrig halten oder nicht.
Schon wegen der rechtlichen Unsicherheit dürfte sich der Staat eher zurückhalten mit der Verfolgung von Pokerspielern. Darüber hinaus hängt die Strafverfolgung immer auch von dem Interesse des Staates ab, eine Straftat aufzuklären. Das Interesse an der Verfolgung einzelner Pokerspieler dürfte vergleichsweise gering sein.


3) Ist Poker ein Glücksspiel?
Bisher wurde von den Gerichten davon ausgegangen, dass Poker ein Glücksspiel ist. Dabei wurde jedoch nicht zwischen den unterschiedlichen Pokervarianten unterschieden. Es spricht vieles dafür, dass es sich bei Texas Hold'em wegen der Möglichkeit zur strategischen Einflussnahme um ein Geschicklichkeitsspiel handelt. Entsprechende wissenschaftliche Untersuchungen werden gerade durchgeführt. Ob die Rechtsprechung weiterhin an ihrer undifferenzierten Einschätzung festhält, bleibt offen.


4) Muss ich mein Geld noch vor dem 01.01.2008 auscashen?
Die Online-Pokeranbieter haben angedeutet, dass sie wegen des Staatsvertrages keine Änderungen vornehmen werden. Sogar wenn sich Pokerspieler in der Vergangenheit aus bestimmten Ländern, wie z.B. Frankreich zurückgezogen haben, war es den Spielern problemlos möglich, ihr Geld bei den Anbietern auszucashen. Es besteht daher keine Veranlassung für derartige Maßnahmen.


Hier ist nun der gesamte Artikel:
Artikel zur alleinigen Veröffentlichung auf PokerStrategy.com
von den Rechtsanwälten Dr. Wulf Hambach und Marco Erler, Hambach & Hambach Rechtsanwälte , München

Der neue Glücksspielstaatsvertrag und Online-Poker – Strafrechtlicher Bluff oder Royal Flush der Staatsanwälte

Poker hat in den letzten Jahren verstärkt Einzug in den gesellschaftlichen Alltag in Deutschland gehalten. Es hat hierbei durch die medienwirksame Darstellung im Fernsehen wie z. B. auf DSF oder im Rahmen von Event-Veranstaltungen auf PRO7 erheblich an Popularität gewonnen.

Wenn im Januar 2008 der neue Glücksspielstaatsvertrag mitsamt seinem Internetglücksspielverbot in Kraft tritt, stellt sich die Frage:
Wird dem Poker-Boom ein jähes Ende bereitet, weil der Online-Pokerraum-Besucher sich ab 2008 illegal in diesen virtuellen Räumlichkeiten aufhält?

Denn:
Neben den herkömmlichen Pokerturnieren „um die Ecke“ wird auch das Internet vermehrt zum Pokerspielen genutzt. Der Internet-User findet hierbei neben Pokerschulen, auf denen ohne Echtgeldeinsatz gespielt werden soll, auch Online-Angebote von Pokerturnieren, bei denen er auch mit Geld spielen kann.

Wie im realen Leben sind auch im Internet bestimmte gesetzliche Vorgaben einzuhalten und der jeweilige Pokerspieler muss sich stets die Frage stellen, ob seine Teilnahme an einem Online-Pokerspiel mit deutschen Rechtsvorschriften im Einklang steht. Die Beteiligung eines Internet-Users an einem Online-Pokerspiel kann strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Für den juristischen Laien ist es aber kaum möglich, die strafbare Brisanz seines Verhaltens einzuschätzen. Er begegnet zunächst einem Flickenteppich aus gesetzlichen Normen wie z. B. dem Strafgesetzbuch, dem Lotteriestaatsvertrag, dem Glücksspielstaatsvertrag, dem Spielbankengesetz und zahlreichen aufgrund der Staatsverträge erlassener Ausführungsgesetze der Bundesländer.

Sollte es der Pokerspieler tatsächlich auf sich genommen haben, die verschiedenen Vorschriften zu studieren, so stellt sich ihm die nächste Frage: Darf ich bei einem Anbieter aus dem Ausland, insbesondere aus einem EU-Mitgliedsstaat online spielen? Welche Auswirkungen hat der neue Glücksspielstaatsvertrag? Aufgrund des Umstandes, dass über das Internet auch auf Angebote zugegriffen werden kann, die nicht von Deutschland aus „gehosted“ werden, muss sich der Internet-User möglicherweise auch mit internationalen, insbesondere europarechtlichen Fragen auseinandersetzen.

Neben dem deutschen Gesetzeswirrwar trifft der Pokerspieler auf Fragen der Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit deutscher Normen wie z.B. des Lotteriestaatsvertrages und möglicherweise auch des neuen Glücksspielstaatsvertrages. Der deutsche Gesetzgeber wird versuchen, die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Verfassungswidrigkeit des Lotteriestaatsvertrages durch das in Kraft treten des neuen Glücksspielstaatsvertrages am 01.01.2008 zu beheben. Es mehren sich Stimmen, dass der Gesetzgeber mit diesem Vorhaben scheitern wird.

Es kann also schon an dieser Stelle das Fazit gezogen werden, dass die rechtliche Situation für den juristisch unbedarften Pokerspieler nur schwer einzuschätzen ist.

Vor diesem Hintergrund wird die strafrechtliche Beteiligung eines Internet-Users an einem Online-Pokerspiel näher beleuchtet. Wir hoffen dadurch den Blick für die strafrechtlichen Probleme beim Online- Pokerspielen zu schärfen.

Unter Punkt A. wird die derzeitige rechtliche Situation von Online-Poker beleuchtet, wobei wir auch einen Ausblick auf den am 01.01.2008 in Kraft tretenden Glücksspielsstaatsvertrag wagen.

Punkt B. beschäftigt sich mit den möglichen Konsequenzen für den Pokerspieler.

Ohne auf alle möglichen Details eines Pokerspiels eingehen zu wollen, möchten wir mit diesem Artikel nur punktuell auf die strafrechtlichen Probleme bei der Beteiligung am Poker-Spiel eingehen.

A. Die Beteiligung des Pokerspielers an Online-Poker-Spielen unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtslage mit einem Ausblick auf den am 01.01.2008 in Kraft tretenden Glücksspielstaatsvertrag

Beteiligung an einem Glücksspiel
Gemäß § 285 Strafgesetzbuch (StGB) macht sich strafbar und wird mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer sich an einem öffentlichen Glücksspiel beteiligt.

Eine Beteiligung an einem Glücksspiel liegt dann vor, wenn man an diesem selbst teilnimmt.

Öffentliches Glücksspiel
Nach dem Wortlaut des § 285 StGB müsste sich der Spieler an einem öffentlichen Glücksspiel iSd. § 284 StGB beteiligen.

Es ist davon auszugehen, dass ein größerer, nicht fest geschlossener Personenkreis auf Online-Pokerspiele zugreifen kann und damit auch die Voraussetzung der Öffentlichkeit begründet ist.

Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel
Eine Beteiligung an einem Spiel wäre nur dann strafrechtlich relevant, wenn es sich hierbei um ein Glücksspiel handelt. Ob es sich bei Poker um ein Glücksspiel handelt, richtet sich maßgeblich danach, ob die Entscheidung über Gewinn und Verlust allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt und gerade nicht von den Fähigkeiten und Kenntnissen des jeweiligen Spielers. Umgekehrt würde also dann die Strafbarkeit ausscheiden, wenn es sich um ein Geschicklichkeitsspiel handelt, also um ein Spiel, bei dem die körperlichen oder geistigen Fähigkeiten die Entscheidung über Gewinn und Verlust bestimmen.

Bislang wurde stets davon ausgegangen, dass es sich beim Pokern um ein Glücksspiel handelt, da nicht alle Karten an die Spieler verteilt werden und schon von daher ein erhöhtes Zufallsmoment spielentscheidend sei. Es werden nach und nach weitere Karten in das Spiel eingebracht. Auf diese Kartenfolge habe der jeweilige Spieler eben keinen Einfluss.

Es verwundert allerdings, dass es offenkundig eine Gruppe von Spielern gibt, die beim Pokern immer wieder erfolgreich sind und deren Namen häufiger in den Gewinnlisten auftauchen. Da nicht davon auszugehen ist, dass diese Spieler mit außergewöhnlichem Glück gesegnet sind, gibt es derzeit Überlegungen, den „angeblichen“ Glücksspielcharakter von Poker wissenschaftlich nachvollziehbaren Tests zu unterziehen. Aufgrund des Einsatzes persönlicher Fähigkeiten und der hieraus resultierenden Erfolgschancen spricht einiges dafür, dass der Geschicklichkeitscharakter beim Poker überwiegen könnte und von daher Poker als strafloses Geschicklichkeitsspiel einzustufen wäre. Dies ist allerdings bislang noch von keinem deutschem Gericht so festgestellt worden. Vielmehr wird an einer über 100 Jahre alten Rechtsprechung festgehalten, die das Pokern als Glücksspiel qualifizierte.

Leider wird hierbei häufig verkannt, dass Poker nicht gleich Poker ist, sondern erhebliche Unterschiede in der jeweiligen Spielart und im Modus aufweist. Der Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1906 lag die Pokervariante „Draw Poker“ zugrunde. Eine unkritische Übertragung der reichsgerichtlichen Ausführungen auf die Pokervarianten Texas Hold’em und Stud muss schon aufgrund der unterschiedlichen Spielarten ausscheiden. Im Gegensatz zum Draw Poker könnten die Community Cards und die höhere Anzahl von Spielrunden bei Texas Hold’em für eine größere strategische Beeinflussung des Spielgeschehens sprechen. Da die Strategie und die hiermit verbundene Beeinflussung aber maßgeblich von den eigenen Fähigkeiten abhängt, könnten Geschicklichkeitselemente überwiegen und damit z.B. die Pokervariante Texas Hold’em als Geschicklichkeitsspiel einzustufen sein. Dies hängt entscheidend auch vom Spielmodus ab. Eine strategische Einflussnahme ist bei einer größeren Anzahl von Spielen, also im Rahmen von Turnieren, eher möglich ist, als bei einzelnen Cashgames. Texas Hold’em könnte also durchaus als Geschicklichkeitsspiel eingestuft werden. Entsprechende wi ssenschaftliche Untersuchungen werden gerade durchgeführt.

Auch international wurde bereits die Pokervariante „Texas Hold’em“ überprüft. Das dänische Strafgericht aus Lynberg kam in einer den Verfassern vorliegenden Entscheidung im Juli 2007 zum Ergebnis, dass es sich bei dieser Pokervariante, gespielt im Turniermodus, nicht um ein Glücksspiel im Sinne des Strafgesetzes handelt. Die psychologische Beeinflussung des Spiels (der Bluff), die zahlreichen Spiele im Rahmen des Turniers, die Professionalität des betroffenen Pokerspielers und der Umstand, dass viele Spiele ohne Showdown entschieden werden, spreche gegen den Glücksspielcharakter. Die Strafbarkeit wurde daher verneint.

Unter Berücksichtigung der deutschen Rechtsprechung ist es aber nicht auszuschließen, dass ein Gericht nicht nach den einzelnen Pokervarianten differenziert und beim Pokern auch weiterhin davon ausgeht, dass es sich um ein Glücksspiel handelt, selbst wenn gewichtige Argumente in Bezug auf bestimmte Pokervarianten dagegen sprechen.

Einsatz und Gewinn
Nach herrschender Auffassung liegt der Sinn und Zweck der Strafbarkeit von Glücksspielen u.a. darin, dass die Bürger vor Manipulationen geschützt werden soll. Eine Manipulation wäre nur dann zweckmäßig, wenn es um Vermögenswerte geht. Also kann eine Strafbarkeit nur dann eintreten, wenn der Spieler einen Einsatz als Vermögensopfer erbringt. Demgemäß ist also die Teilnahme an kostenlosen Online-Pokerspielen (z.B. Pokerschulen), bei denen keinerlei Gegenleistung vom Spieler zu erbringen ist, straflos.

Gängig ist auch gegen Einsatz von Geldbeträgen an Pokerspielen teilzunehmen. Hierbei muss die Geldleistung nicht unbedingt als Einsatz bezeichnet werden, sondern kann auch - je nach Einzelfall – als verdeckter Einsatz in besonderen Gebühren versteckt sein.

Ein Echtgeldeinsatz ist demnach Voraussetzung für eine Strafbarkeit. Es muss sich weiter um einen nicht unerheblichen Einsatz handeln. Gesellschaftlich anerkannte Gewinnspiele wie z. B. die Teilnahme an einem Fernsehquiz per Anruf können aus diesem Grunde straflos sein.. Vor diesem Hintergrund ist es einhellige Meinung, dass der Echtgeldeinsatz zur Begründung der Strafbarkeit eine bestimmte Bagatellgrenze überschreiten muss. In welcher Höhe diese Bagatellgrenze liegt, ist sehr umstritten.

Die Bagatellgrenze kann bei einem Gegenwert für eine Briefmarke - also bei ca. 0,49 EUR – liegen oder aber auch noch höher. So gibt es auch die Auffassung, dass die Bagatellgrenze an üblichen Entgelten, welche man für die Freizeitgestaltung aufwendet, angepasst wird. Hierbei wird gerne Bezug genommen auf Theater- oder Kinokarten. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich beim Pokern während mehrerer Spielrunden die Einsätze über die Bagatellgrenze aufsummieren können, wenn dies der Spielmodus vorsieht. Generell bleibt festzuhalten, dass beim Pokern im Falle des Einsatzes von Echtgeld das Risiko besteht, dass die Bagatellgrenze überschritten wird. Zwar könnte sich ein Pokerspiel in den Grenzen der Bagatelleinsätze bewegen, dies dürfte aber rein tatsächlich für die Pokerspieler, die einen Einsatz zwecks Gewinnerzielung leisten, uninteressant sein.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass Re-Buys,, ebenfalls als sog. „verdeckte Einsätze“ gewertet werden könnten. Auch insoweit wäre eine Entgeltleistung im Sinne des § 284 StGB begründet.

Hierneben verlangt die Rechtsprechung für die Begründetheit der Strafbarkeit einen Gewinn von nicht unbedeutendem Vermögenswert. Sollten also aufgrund des Einsatzes erhebliche Gewinnanreize geschaffen werden, so würde es sich ebenfalls um ein strafrechtlich relevantes Glücksspiel handeln. Dies gilt selbstverständlich auch für die vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne. In Anlehnung an die Ausführungen zum Einsatz kann nur anhand des jeweiligen Spiels festgestellt werden, ob der Gewinn einen erheblichen Vermögenswert hat.


Behördliche Erlaubnis
Die Strafbarkeit der Teilnahme an einem Echtgeld-Pokerspiel entfiele, wenn der Veranstalter über eine „behördliche Erlaubnis“ im Sinne des § 284 StGB verfügt. Da das Internet grenzüberschreitend ist, stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, welcher Natur und Herkunft die behördliche Erlaubnis zu sein hat.

Behördliche Erlaubnisse könnten sowohl in Deutschland als auch in den europäischen Mitgliedsländern sowie in Drittländern erteilt werden. Ob und inwieweit eine behördliche Erlaubnis erteilt wird, richtet sich zunächst nach den einschlägigen deutschen Vorschriften.

Da es sich beim Pokern um ein sog. „großes Spiel“ handelt, welches herkömmlich zur Austragung in Spielbanken vorgesehen ist, wird die Erteilung einer deutschen Erlaubnis nach aktueller Rechtslage (wohl) an den jeweiligen Spielbankengesetzen der einzelnen Bundesländer zu messen sein; der Lotteriestaatsvertrag findet im Gegensatz zu bestimmten Teilen des ab 01.01.2008 in Kraft tretenden Glücksspielstaatsvertrages auf Spielbanken keine Anwendung. In Deutschland gibt es kein einheitliches Spielbankengesetz. Vielmehr besitzt jedes Bundesland sein eigenes Spielbankengesetz. Dies hat zur Konsequenz, dass jeder Veranstalter im jeweiligen Bundesland eine behördliche Erlaubnis erfragen müsste. Die meisten Spielbankengesetze sehen vor, dass nur staatliche Unternehmen oder solche, an denen die Bundesländer mehrheitlich beteiligt sind, eine Erlaubnis erhalten. Zudem legen die Spielbankengesetze fest, in welchen Gemeinden überhaupt nur Spielbanken eröffnet werden dürfen. Diese sind zumeist namentlich genannt und in ihrer Anzahl sehr begrenzt; so gibt es in Deutschland nur rund 90 Spielbanken. Ausdrückliche Regelungen zu Online-Angeboten von Glücksspielen sehen nur die wenigsten Spielbankengesetze vor. Beispielhaft sieht das in 2008 in Kraft tretende Spielbankengesetz von Nordrhein-Westfalen ein generelles Online-Verbot vor. Derzeit kann Spielbanken in Hessen im Rahmen der Erlaubniserteilung auch die Befugnis zur Online-Nutzung eingeräumt werden. Mecklenburg-Vorpommern und Niedersachsen sehen generell auch die Möglichkeit von Online-Glücksspiellizenzen vor. Die staatlichen Spielbanken nutzen derzeit nach unserer Kenntnis aber nicht das Internet für Online-Poker. Entweder fehlt es an der Befugnis, es wird in Anlehnung an den neuen Glücksspielstaatsvertrag davon abgesehen oder es wird Online-Glücksspiel explizit verboten. Derzeit gibt es jedenfalls kein Online-Pokerspielangebote gegen Geld von staatlich lizenzierten Anbietern. Lediglich die Spielbank Wiesbaden bietet online Glücksspiele an, nicht jedoch Poker.

Im Gegensatz zum Lotteriestaatsvertrag sind bestimmte Regelungen des am 01.01.2008 in Kraft tretenden Glücksspielstaatsvertrages auf Spielbanken anwendbar. Der Glücksspielstaatsvertrag wird den Lotteriestaatsvertrag ersetzen. Der neue Glücksspielstaatsvertrag sieht vor, dass das Veranstalten von Glücksspielen im Internet generell verboten ist. Diese Regelung findet keine Anwendung, wenn es sich bei der jeweiligen Pokervariante um ein Geschicklichkeitsspiel handelt oder der Glücksspielstaatsvertrag verfassungs- und/ oder europarechtswidrig wäre.

Ausländische (EU-)Lizenz als behördliche Erlaubnis
Da der Zugriff auf Online-Angebote ausländischer Anbieter auch aus Deutschland möglich ist, stellt sich die Frage, ob eine ausländische Erlaubnis ausreichend ist. Es ist umstritten, ob eine ausländische Lizenz eine behördliche Erlaubnis im Sinne des § 284 StGB darstellt.

Deutsches Strafrecht könnte anwendbar sein, wenn ein deutscher Pokerspieler sich an einem Online-Pokerspiel beteiligt, bei dem der Server im Ausland steht, die Webseite sich aber zielgerichtet (auch) an Deutsche wendet. In diesem Fall könnte sich der ausländische Anbieter wegen Veranstaltung eines Glücksspiels strafbar machen und damit auch die Voraussetzungen für eine strafbare Beteiligung des deutschen Pokerspieles geschaffen haben.

Eine Strafbarkeit würde allerdings dann ausscheiden, wenn der ausländische Veranstalter eine behördliche Erlaubnis im Sinne des deutschen Strafrechts hat.

Es wird vertreten, dass ein übermäßiges Angebot an Glücksspielen verhindert werden müsse und von daher nicht jede ausländische Lizenz genügen könne. Es bedürfe einer Reglementierung der Angebote, um ein übermäßiges Angebot von Glücksspielen, die den Spieltrieb des jeweiligen Internet-Users ausbeuten, zu vermeiden. Daher könnten ausländische Lizenzen von sog. „Drittländern“ (also nicht EU-Mitgliedsstaaten) jedenfalls nicht als behördliche Erlaubnis im Sinne des deutschen Strafrechts anerkannt werden. Derzeit könnte also das Online-Pokern bei einem Anbieter, der sich auf eine Lizenz eines Drittlandes stützt, und dessen Webseite sich zielgerichtet an Deutsche richtet mit strafrechtlichen Risiken verbunden sein. Nach unserer Ansicht wäre dies aber möglicherweise anders zu beurteilen, wenn bei der Erteilung der ausländischen Lizenz die strengen Voraussetzungen der EU-Länder eingehalten werden.

Anders könnte die Situation bewertet werden, wenn es sich um eine behördliche Erlaubnis eines EU-Mitgliedsstaates handelt. Da der Wortlaut des § 284 StGB lediglich auf eine behördliche Erlaubnis abstellt und Sinn und Zweck der Reglementierung von Glücksspielen die Vermeidung von Manipulationsversuchen ist, wird die Auffassung vertreten, dass eine behördliche Erlaubnis eines EU-Mitgliedsstaates dann ausreichend sein muss, wenn sie den von den deutschen Behörden vorgesehenen Kontrollbedürfnissen entsprechend erteilt worden ist. Hierbei ist allerdings darauf zu achten, dass die Voraussetzungen der Kontrollen europarechtskonform auszulegen sind. Rechtsexperten gehen sogar soweit, dass eine Veranstaltungsbewilligung für ein Glücksspiel in einem anderen EU-Staat durch dessen Behörden wegen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Artikel 49 EGV Wirksamkeit für das gesamte EU-Gemeinschaftsgebiet entfalte (so z.B. die Auffassung im renommierten Strafrechtskommentar Lackner/ Kühl 26.Auflage, 2007, zu § 284 Rdn.12). Da nach der Rechtsprechung des EuGH zum Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung EU-ausländische Lizenzen auch in Deutschland anerkannt werden müssen und da aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsvorrangs und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue aus Artikel 10 EG-Vertrag die Regelungen des EG-Vertrages entgegenstehenden nationalen Regelungen vorgehen, müsste das Angebot von Online-Poker zumindest dann zulässig sein, wenn der Anbieter eine entsprechende EU-Genehmigung besitzt.

Ob und inwieweit sich Deutsche Gerichte und Strafverfolgungsbehörden dieser Auffassung anschließen werden, bleibt abzuwarten. Es sei in diesem Zusammenhang allerdings schon darauf hingewiesen, dass uns zahlreiche Ermittlungsverfahren bekannt sind, in deren Rahmen von der Verfolgung von Anbietern von (Online-)Pokerspielen abgesehen wurde. Dies ist deshalb interessant, weil einigen Veranstaltern eine Lizenz eines EU-Mitgliedsstaates erteilt worden ist. Zwar wurde in den meisten Fallen nicht explizit auf diesen Umstand im Rahmen der Einstellung hingewiesen, allerdings mag dies ein Indiz dafür sein, dass die Strafverfolgungsbehörden in diesem Zusammenhang sehr zurückhaltend sind und von einer Strafverfolgung absehen, wenn eine EU-Online-Lizenz vorliegt. Die Staatsanwaltschaft Hamburg hat allerdings in 2006 die Ermittlungen gegen den für Deutschland zuständigen Area-Manager eines ausländischen Anbieters von Online-Glücksspielen deshalb eingestellt, weil der Anbieter über eine von einem EU-Mitgliedsstaat erteilte Genehmigung verfügte. Die Staatsanwaltschaft führt explizit aus:

„Der Beschuldigte war hierfür (Online-Glücksspielangebot – Anm. der Verfasser) im Besitz einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen pp. im Internet, was den Tatbestand des § 284 StGB vorliegend ausschließt.“

Soweit unter Verweis auf die Entscheidung eines Zivilsenates des Bundesgerichtshofes angeführt wird, dass § 284 StGB nur auf deutsche Erlaubnisse abstelle, erteilt die Staatsanwaltschaft dieser Ansicht eine klare Absage. Die Entscheidung des Zivilsenates, der keinerlei strafrechtlicher Bezug, sondern eine Wettbewerbsstreitigkeit zugrunde lag, ist für die Anwendung strafrechtlicher Vorschriften ohne Bedeutung. Der Begriff der behördlichen Erlaubnis gemäß § 284 StGB ist nach strafrechtlichen Gesichtspunkten zu bewerten. Hierfür genügte der Staatsanwaltschaft die vorgelegte EU-Lizenz. Die Staatsanwaltschaft nimmt in diesem Zusammenhang auch Bezug auf europarechtliche Vorschriften und führt aus, dass § 284 StGB zur Vermeidung der Verletzung von Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheiten europarechtskonform auszulegen sei. Es sei ergänzt, dass jüngst erneut die Einstellung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Anbieter von Online-Pokerspielen erwirkt werden konnte.

EU-Rechtswidrigkeit der Staatsverträge
Eine Strafbarkeit scheidet aber auch dann aus, wenn trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen die der Strafbarkeit zugrundeliegenden Normen verfassungs- oder europarechtswidrig sind.

Da sich die behördliche Erlaubnis beim Online-Pokern (wohl) nach den Spielbankengesetzen richten müsste, wäre aktuell zu prüfen, ob die jeweiligen Spielbankengesetze mit Deutschem Verfassungsrecht und Europarecht in Einklang stehen. Das Bundesverfassungsgericht hat im Juli 2000 festgestellt, dass das Spielbankengesetz des Landes Baden-Württemberg in die Berufsfreiheit gemäß Art.12 GG eingreift, da private Unternehmen keine Möglichkeit hätten, eine Spielbankerlaubnis zu erhalten. Das Gesetz wurde insoweit als verfassungswidrig erklärt und musste entsprechend verändert werden. Inwieweit die aktuell geltenden anderen Spielbankengesetze verfassungsgemäß sind, bedarf der Überprüfung. Es sprechen aber gewichtige Gründe dafür, dass zumindest solche Spielbankengesetze verfassungswidrig sind, die nur staatlichen Unternehmen die Erteilung einer Erlaubnis ermöglichen.

Das Bundesverfassungsgericht hat hierneben im März 2006 festgestellt, dass der Lotteriestaatsvertrag wegen Verstoßes gegen die Berufsfreiheit nach Art. 12 Grundgesetz (GG) verfassungswidrig ist. Gegenstand des Verfahrens war das Angebot von Sportwetten, welches derzeit ebenfalls (noch) als Glücksspiel zu qualifizieren ist. Das Bundesverfassungsgericht hat in erfrischender Klarheit ausgeführt, dass die staatlichen Regelungen nicht mit Deutschem Verfassungsrecht in Einklang zu bringen sind und Art 12 GG verletzen. Dem Gesetzgeber wurde daraufhin eine Frist bis zum 31.12.2007 eingeräumt, um den rechtswidrigen Zustand durch den Erlass verfassungskonformer Regelungen zu beseitigen. Die Bundesländer gehen davon aus, dass die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts durch den neuen Glücksspielstaatsvertrag erfüllt werden. Aufgrund des von der Europäischen Kommission angedrohten Vertragsverletzungsverfahrens gegen den Glücksspielstaatsvertrag bestehen gegen die Auffassung der Bundesländer erhebliche Bedenken, was nachstehend noch näher erläutert wird. Vor dem Hintergrund der Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit des Lotteriestaatsvertrages und des damit verbundenen staatlichen Glücksspielmonopols wurde jüngst durch die Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main entschieden, dass ein Vermittler von Sportwetten an ein eu-lizensiertes Unternehmen sich nicht gemäß § 284 StGB strafbar gemacht hat. Da die behördliche Erlaubnis nach dem Lotteriestaatsvertrag notwendig gewesen wäre, dieser Lotteriestaatsvertrag allerdings verfassungswidrig ist, wurde die Strafbarkeit verneint. „Der Staat verhält sich willkürlich, wenn er die Erteilung einer Erlaubnis versagt und gleichzeitig denjenigen bestraft, der ohne Erlaubnis einen grundgesetzlich geschützten Beruf ausübt.“ Es kann nicht auf Basis verfassungswidriger Normen die Erteilung der gewünschten Erlaubnis abgelehnt und hiernach unter Heranziehung dieser verfassungswidrigen Normen dann die Strafbarkeit begründet werden.

Ob und inwieweit die richterlichen Ausführungen und die derzeitige Rechtsprechung auf Pokerveranstalter und sich an Online-Pokerturnieren beteiligende Spieler zu übertragen ist, bleibt abzuwarten. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit des Spielbankengesetzes in Baden-Württemberg könnte richtungsweisend sein. Durch das Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages könnte aber eine neue rechtliche Situation eintreten.

Wie bereits ausgeführt sieht der neue Glücksspielstaatsvertrag in § 4 Absatz 4 ein generelles Verbot der Veranstaltung von Glücksspielen im Internet vor. Diese Regelung findet gemäß § 2 des Staatsvertrages auch Anwendung auf Spielbanken. Sollte aber der Glücksspielstaatsvertrag rechtswidrig sein, so würde das Internetverbot wohl keine Wirkung entfalten.

Wie bereits dargestellt beabsichtigt die EU-Kommission die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen den Glücksspielstaatsvertrag. Maßgeblich wird dies mit einem Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit begründet. Hierneben hat sogar der wissenschaftliche Dienst des Schleswig-Holsteinischen Landtages in einem Gutachten erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages geäußert. Da in Deutschland im Bereich der Sportwetten der Bereich des Pferdewettsports und hierneben auch der Bereich der Glücksspielautomaten nicht dem staatlichen Monopol unterliegen, fehle es an der erforderlichen Kohärenz und schon von daher sei der Staatsvertrag mit geltendem Recht nicht in Einklang zu bringen. Dem Gesetzgeber wird damit deutlich vor Augen geführt, dass das staatliche Glücksspielmonopol wegen der unterschiedlichen Behandlung von Glücksspielen nicht zu akzeptieren ist. Es ist schon sehr bemerkenswert, dass sogar aus den Bereichen der – eigentlichen - Befürworter des Staatsvertrages ein derartiges Gutachten erstellt wird. Unter europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wird man sich diesem Ergebnis anschließen müssen. Der Glücksspielstaatsvertrag dürfte in seiner geplanten Form nicht europarechts- und verfassungskonform sein. Das Online-Verbot des Glücksspielstaatsvertrages wäre damit ebenfalls hinfällig.

Fraglich ist, ob allein aufgrund der – verfassungsrechtlich bedenklichen - Spielbankengesetze das staatliche Monopol gestützt werden kann oder aber die fehlende Kohärenz generell auf den gesamten Glücksspielsektor durchgreift bzw. die Spielbankengesetze wegen Verstoßes gegen deutsches Verfassungsrecht und die europäische Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit rechtswidrig sind. Sollte dies der Fall sein, wofür gewichtige Argumente anzuführen wären, so könnten EU-Lizenzen möglicherweise auch vor diesem Hintergrund und aufgrund des Vorranges des Gemeinschaftsrechts als behördliche Lizenzen im Sinne des § 284 StGB anzusehen sein.

Es sei an dieser Stelle für den Pokerspieler ergänzt, dass der Glücksspielstaatsvertrag keinerlei Regelungen für die Beteiligung an Glücksspielen vorsieht, sondern lediglich für das Veranstalten und Vermitteln. Indirekt betrifft die vorgenannte Problemdarstellung aber auch den Pokerspieler, da im Falle der Bejahung der EU-Lizenz als behördliche Erlaubnis im Sinne des § 284 StGB eine strafbare Beteiligung des Pokerspielers von vornherein ausscheidet.

Irrtum des Pokerspielers
Da die Definition und damit auch die Bestimmung des Begriffs der „behördlichen Erlaubnis“ mit erheblichen Problemen belegt ist und auch die europarechtliche Bewertung des § 284 StGB umstritten ist, könnte eine Strafbarkeit möglicherweise für den Pokerspieler wegen der Beteiligung an einem öffentlichen Glücksspiel auch deshalb entfallen, weil er die Umstände falsch einschätzt, insbesondere das Vorliegen einer Erlaubnis im Sinne des § 284 StGB im Falle einer EU-Lizenz und von daher sich zumindest in einem die Strafe ausschließenden sog. unvermeidbaren Verbotsirrtum befindet. Im Rahmen der Sportwetten sind vermehrt Verfahren aus diesem Grunde letztlich eingestellt worden. Zudem hat der Strafsenat des Bundesgerichtshofs jüngst einen Vermittler von Sportwetten wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums freigesprochen und angemerkt, dass die extrem unklare Rechtslage nicht dem Normadressaten aufgebürdet werden könne. Die Staatsanwaltschaft Hamburg hat in dem bereits genannten Ermittlungsverfahren ebenfalls die Einstellung auch aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums verfügt.

Fazit
Sollte der Pokerspieler an Online-Spielen ohne Echtgeldeinsatz teilnehmen, so handelt er im strafrechtlich irrelevanten Bereich (z.B. Pokerschulen). Erst im Falle der Leistung eines nicht unerheblichen Einsatzes entstehen strafrechtliche Risiken. Derzeit gibt es keine Online-Poker-Angebote der deutschen staatlich lizenzierten Anbieter. Sollte es sich um einen in einem EU-Mitgliedsstaat lizenzierten Anbieter handeln, so könnte eine behördliche Erlaubnis im Sinne des deutschen Strafrechts vorliegen. Da dies bislang aber nicht gerichtlich entschieden worden ist, verbleibt grundsätzlich ein Restrisiko, dass nur solche Lizenzen Gegenstand einer behördlichen Erlaubnis sind, die von einer deutschen Behörde erteilt worden sind. Aufgrund der unsicheren rechtlichen Situation besteht allerdings die Möglichkeit, dass sich Online-Pokerspieler in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befinden.

B. Konsequenzen für den Pokerspieler

Aufgrund der Unübersichtlichkeit und Uneinigkeit der Rechtslage ist eine eindeutige Einschätzung von Online-Pokerspielen und der Beteiligung hieran derzeit nur schwerlich möglich. Es bleibt zusammenfassend festzuhalten, dass

- auch unter Berücksichtigung der Entwicklungen der Staatsverträge (derzeit) Online-Pokerspiele ohne Echtgeldeinsatz oder andere Gegenleistungen (wie zumeist in Pokerschulen angewendet) strafrechtlich unbedenklich sind.

- Spiele mit einem einmaligen Einsatz von bis zu 0,49 EUR straflos aber auch uninteressant sein dürften.

- gewichtige Argumente dafür sprechen, dass eine Strafbarkeit nach § 284 StGB unter europarechtlichen Gesichtspunkten im Falle einer EU-Lizenz ausscheiden könnte. Diese rechtliche Bewertung dürfte auf Pokerspieler übertragbar sein (§ 285 StGB). Ein Restrisiko an Strafverfolgung kann allerdings nicht ausgeschlossen werden.

- nach in Kraft treten des Glücksspielstaatsvertrages ungeachtet dessen möglicher Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit Online-Pokerspiele gegen Echtgeld rechtswidrig und damit strafbar sein könnten. Dies gilt auch für die Beteiligung hieran.

- der Glücksspielstaatsvertrag verfassungs- und europarechtswidrig sein könnte und damit keine Wirkung entfaltet.

- die Teilnahme an Online-Pokerspielen gänzlich unbedenklich ist, sofern der Anbieter eine Erlaubnis vom jeweiligen Land hat und der Pokerspieler von diesem Land aus spielt.

- die Offline-Teilnahme an Pokerspielen in konzessionierten Spielbanken strafrechtlich unbedenklich ist.

Alles in allem wird unseres Erachtens die Unsicherheit der Legalität in Zusammenhang mit dem Spielen in (EU-lizenzierten) Online-Pokerrrooms eher den Spieler vor staatlichen Angriffen schützen als den Staat zum Vorgehen gegen Pokerspieler ermutigen.